Le traitement discrimiatoire des délits du mariage devant les cours constitutionnelles du Béninoise et congolaise (Par le Prof. Ibrahim Salami)

Le mariage est une institution sociale juridiquement protégée. Alors que le non respect de ses obligations peut justifier le divorce, l’adultère et l’abandon de domicile conjugal sont également des infractions dans les démocraties africaines d’obédience francophone. Ce sont des délits de mariage.

Lorsque Yahvé ordonnait aux Hébreux par la personne de Moise de ne point convoiter la femme d’autrui, a-t-il imaginé que même les Etats républicains modernes et laïcs s’en inspireraient pour interdire et réprimer l’adultère[1] ? L’influence spirituelle du Décalogue a été considérable : du judaïsme, elle s’étend au christianisme et à l’islam[2]. Ce code moral fait aujourd’hui partie des valeurs qui fondent la famille humaine.

 

Alors que le cerf n’a jamais cessé de manger la pivoine[3], la répression de l’adultère rassure les hommes tout en dissuadant les femmes. C’est sans doute la peur de l’enfant adultérin et le souci légitime de protéger leur progéniture qui amènent les législateurs (hommes pour la plupart), à réprimer plus durement l’adultère de la femme[4].  L’adultère est le fait pour l’un des époux d’avoir des rapports sexuels avec une personne autre que son conjoint. L’adultère se distingue de l’infidélité ; il n’y a pas d’adultère sans mariage régulièrement célébré. Selon l’article 212 du Code civil français, l’adultère est la violation du devoir de fidélité que les époux se sont promis à la célébration du mariage[5].

 

La répression de l’abandon de domicile conjugal repose sur ce même souci de protection de la cellule familiale, socle de toute société humaine. De façon générale, il suppose l’abandon du foyer familial ou l’omission d’exécuter ses obligations familiales sans motif grave comme le fait d’abandonner une épouse enceinte.

 

Les Etats francophones d’Afrique ont hérité de l’ex-puissance coloniale un arsenal répressif relatif à ces deux délits. C’est le cas du Congo et du Bénin. Ces dispositions du droit pénal congolais résultent du code pénal français de 1810 rendues applicables dans les ex-colonies françaises alors que l’arsenal répressif applicable au Bénin résulte de la Loi du 23 décembre 1942, J.O.R.F. du 26 décembre 1942. Dans les deux pays, la répression des deux délits est organisée par les articles 336 à 339 des Codes pénaux.

 

 

 

Bien que discriminatoires envers la femme, ces dispositions sont restées dans leur droit positif jusqu’à l’avènement des processus actuels de démocratisation. Or, les constitutions africaines interdisent toutes formes de discriminations, notamment celles fondées sur le sexe[6]. La protection de ces Constitutions est confiée aux cours constitutionnelles et le contrôle de la conformité des normes à la Constitution assuré par l’action directe et par l’action indirecte. La première est un procès constitutionnel fait à un acte en dehors de tout procès alors que l’action indirecte ne peut prospérer de façon autonome. Ici, il y a un procès principal dont connaît un juge ordinaire et un procès constitutionnel incident. De la résolution de l’incident dépend l’issue du principal. L’exception d’inconstitutionnalité est un parfait exemple de procès incident. Elle est un moyen de défense par lequel une partie à un procès conteste la constitutionnalité de la loi invoquée contre lui.

 

Dans certains systèmes, il n’est pas exclu que l’exception soit soulevée d’office par le juge ordinaire[7]. Dans le système américain, l’exception d’inconstitutionnalité est diffuse ou décentralisée parce que le contrôle est confié à tous les tribunaux, concrète parce que le juge statue par voie d’exception, et a posteriori parce que le contrôle porte sur une loi promulguée. Elle oblige le tribunal, avant de statuer concrètement sur l’affaire principale, à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi applicable au cas d’espèce. La décision incidemment rendue sur la constitutionnalité ne vaut que pour l’affaire en cause.

 

Transférée dans le système concentré où une juridiction spéciale a la charge exclusive du contrôle de constitutionnalité, elle consiste à saisir la juridiction constitutionnelle d’une question portant sur la constitutionnalité d’une loi applicable dans un procès ordinaire, sur renvoi des tribunaux. Ceux-ci sursoient à statuer et s’en remettent au juge constitutionnel pour trancher de l’inconstitutionnalité. Il s’agit d’une question préjudicielle, et non à proprement parler d’exception d’inconstitutionnalité à l’américaine, même si l’expression est couramment utilisée en Afrique francophone[8]. C’est le cas respectivement des articles 149 et 122 des Constitutions congolaise et béninoise qui organisent le contrôle incident de constitutionnalité sous le vocable « exception d’inconstitutionnalité »[9].

 

En effet, les exceptions portent en général sur des questions procédurales alors que la question de constitutionnalité est une question au fond. Il s’agit alors plutôt d’une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité de la loi [10]. Le contrôle par voie d’exception « concerne l’objet de l’instance alors que l’ « exception d’inconstitutionnalité » n’est qu’un moyen développé au soutien de la cause d’instance »[11]. Il ne faut donc pas confondre une procédure incidente avec un incident de procédure[12]. Dans le cadre d’une procédure incidente telle que la question préjudicielle d’inconstitutionnalité, « la qualification ne dépend que du seul objet du litige (contestation directe ou indirecte de la constitutionnalité de la loi) et non des incidents de procédure liés à l’examen de ce litige »[13]. L’utilisation du vocable « exception d’inconstitutionnalité » dans le cadre d’une justice constitutionnelle concentrée doit être comprise comme une simple commodité de langage.

 

Les faits qui ont amené les Cours constitutionnelles béninoise et congolaise à se prononcer sur la constitutionnalité des dispositions incriminant l’adultère sont semblables. Un mari porte plainte contre son épouse et le présumé complice. Madame Nelly HOUSSOU, mariée à un haut fonctionnaire et mère de deux enfants abandonne le domicile conjugal et introduit une demande en divorce devant le Tribunal de Première instance de Porto-Novo en 2007. Après deux ans de séparation de fait, le mari engage une procédure pénale en adultère devant le Tribunal de première instance de Cotonou[14]. C’est dans ce cadre que la Cour constitutionnelle béninoise a rendu la DECISION DCC 09-081 DU 30 JUILLET 2009 par laquelle les articles 336 à 339 du Code pénal béninois réprimant l’adultère et l’abandon de domicile conjugal ont été déclarés contraires à la Constitution. C’est également dans ce cadre que la Cour congolaise, par DECISION N° 1/DC/SVE/03 DU 30 JUIN 2003, a déclaré les articles 336 et 337 du Code pénal congolais conformes à la Constitution[15].

 

Au-delà de la question des infractions dans le cadre d’une vie de couple, le concept d’égalité homme –femme est-il recevable dans une Afrique polygamique de fait qui tolère l’adultère de l’homme ? La réponse dépend du point d’équilibre entre un droit moderne qui assure l’égalité des sexes et une tradition discriminatoire.

 

 En tout état de cause, le respect du principe d’égalité s’impose aux autorités chargées d’appliquer les normes générales[16]. L’égalité est donc un principe cardinal et une valeur commune à toutes les démocraties, occidentales ou africaines. Il ne faut donc pas s’étonner que les Constitutions africaines organisent l’égalité entre les citoyens, quels qu’ils soient[17]. C’est à Hans Kelsen qu’on doit la distinction entre « égalité devant la loi » et « égalité dans la loi »[18]. La première revient à affirmer un principe immanent à tout ordre juridique, celui de la régularité de l’application du droit en général. Ce qui réduit le principe d’égalité à celui de la légalité. La seconde s’adresse au législateur, vise le contenu même de la loi et interdit des discriminations arbitraires fondées sur la race, la religion, la classe sociale, le sexe…C’est à peu près la même idée qu’exprime Maurice Hauriou lorsqu’il utilise la formule d’égalité par la généralité : c’est la généralité de la loi qui « entraîne son caractère égal pour tous »[19].

 

Conscients que la loi doit être la même pour tous, qu’elle protège ou qu’elle punisse, les Constituants béninois et congolais interdisent dans des conditions similaires la discrimination fondée sur le sexe. Dès lors, comment expliquer que les deux Cours chargées d’en assurer la protection en arrivent à un résultat totalement opposé ? Comment comprendre que ce qui est discriminatoire donc contraire à la Constitution au Bénin puisse être jugé conforme à la Constitution congolaise alors même que les normes de référence sont analogues? En tant qu’interprètes authentiques, les Cours constitutionnelles africaines sont-elles simplement les « bouches » des Constitutions ou procèdent-elles à un renouvellement et une actualisation de la Constitution?

 

Ces questions ne sont pas appréhendées de la même manière par les deux cours constitutionnelles. C’est une véritable équation dont l’intérêt réside dans le traitement et la protection différents que les deux juridictions constitutionnelles réservent aux victimes de discriminations non justifiées par des raisons objectives. La présente étude montre le caractère « carrefour » du contentieux constitutionnel, au confluent du droit civil, du droit pénal et du droit du contentieux constitutionnel. Elle offre également une expérience africaine de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité à un moment où la France cherche son modèle en la matière.

 

La résolution de ladite équation passe avant tout par la présentation des armes dont dispose chaque cour constitutionnelle pour faire respecter le principe de non discrimination (I). Mais dans la mesure où l’efficacité d’une arme dépend étroitement de son utilisateur, on expliquera comment les deux juridictions constitutionnelles en arrivent à un résultat opposé (II)

 

 

 

II)                  Des armes analogues

 

 

 

Devant le juge pénal béninois ou congolais, les prévenus ainsi que leurs complices présumés risquaient également d’être condamnés à une peine privative de liberté. A Cotonou comme à Brazzaville, les plaideurs soulèvent l’exception d’inconstitutionnalité (A) contre les dispositions manifestement misogynes du code pénal qu’on s’apprêtait à leur appliquer (B).

 

 

 

A)     Une procédure identique:

 

la question préjudicielle de constitutionnalité

 

 

 

Le contrôle concret par voie d’exception permet l’examen d’un texte au moment où il en est fait application à un cas particulier[20]. Cette procédure comporte un intérêt capital par rapport au contrôle abstrait a priori du fait qu’un texte jugé conforme à la constitution avant son entrée en vigueur peut se révéler inconstitutionnel lors de ses multiples applications. Il est en effet possible qu’un texte s’applique à des situations non prévues par le législateur. Dans ces cas, seule l’exception d’inconstitutionnalité permet d’évacuer le doute en interrogeant le juge constitutionnel. Selon Ch. EISENMANN, « la situation des tribunaux réfléchit en effet nécessairement sur celle des individus, en déterminant la mesure dans laquelle ils disposeront en fait d’un moyen direct de provoquer l’intervention de la Cour »[21].

 

Mais deux attitudes sont possibles. Soit le juge devant lequel l’affaire est pendante doit lui-même trancher avant de se prononcer sur le fond. Dans ce cas, le juge peut écarter de la solution du litige la norme jugée inconstitutionnelle. Ici, le juge décide à la fois de la question préalable et de la question principale. Et la possibilité d’interjeter appel devant les juridictions supérieures est ouverte. C’est la procédure utilisée aux États-Unis où la question est finalement tranchée par la Cour Suprême. Soit le juge ordinaire ne peut trancher lui-même la question mais est tenu de la renvoyer devant la cour constitutionnelle (qui bénéficie de la centralisation du contrôle de constitutionnalité). Soit le juge devant lequel l’affaire est pendante doit donc surseoir à statuer en attendant la décision de la cour constitutionnelle. C’est la procédure utilisée en Europe et en Afrique francophone. Cependant, pour éviter le recours systématique à la question préjudicielle d’inconstitutionnalité par le plaideur de mauvaise foi, on peut faire en sorte que le juge ne soit pas lié par la requête des parties : il peut décider d’écarter la requête ou soulever lui-même la question. En Allemagne, le juge doit se prononcer clairement sur le vice d’inconstitutionnalité retenu avant de saisir la Cour constitutionnelle pour faire confirmer son interprétation. Dans ce système, le juge ordinaire est le véritable auteur de la saisine et non le justiciable. Si cette procédure comporte l’inconvénient d’allonger considérablement la durée du procès, elle a l’avantage incontestable de déboucher sur une décision définitive qui s’impose immédiatement à tous les pouvoirs publics et juridictions. Sa décision a une portée générale et ne se limite pas à l’affaire qui lui a été soumise. En 1990 et 1993, la France a tenté vainement de renforcer la protection des droits par la mal nommée exception d’inconstitutionnalité[22]. L’essai fut transformé à la troisième tentative, dans des conditions de recours moins libérales qu’au Bénin et au Congo[23].

 

Au Bénin, tout citoyen peut soulever la question préjudicielle d’inconstitutionnalité devant toute juridiction[24]. La juridiction s’entend de toute instance de jugement (tribunal, cour etc.) ou de discipline (conseils de l’ordre des avocats, des médecins, des pharmaciens etc.)[25]. Contrairement à ce que laisse entendre l’article 122 de la Constitution, la question préjudicielle d’inconstitutionnalité béninoise n’est pas réservée aux seuls nationaux, la Cour constitutionnelle accueille favorablement les requêtes émanant des étrangers et même des personnes morales[26]. Le mot « citoyen » doit être en effet entendu comme s’appliquant à  tout plaideur ou toute partie. Il s’agit là d’une interprétation extensive de la Constitution[27]. Mais conformément à la formule alternative de l’article 122 de la Constitution béninoise, le requérant ne peut cumuler l’action directe et la question préjudicielle d’inconstitutionnalité, à peine d’irrecevabilité[28].

 

Lorsqu’une question préjudicielle est soulevée devant une juridiction béninoise, celle-ci est tenue de surseoir à statuer et de saisir la Cour constitutionnelle : il s’agit d’une compétence liée puisqu’il n’y a aucune espèce de théorie de l’acte clair[29]. Une décision de justice méconnaissant cette règle est annulable par la Cour constitutionnelle. La juridiction devant laquelle la question préjudicielle d’inconstitutionnalité est soulevée ne dispose d’aucune espèce de droit de regard sur sa pertinence ou son opportunité. Dans ces conditions, le vrai saisissant reste la partie qui a pris l’initiative de la question préjudicielle, ladite juridiction n’ayant qu’un pouvoir de transmission[30]. La question de savoir l’acte par lequel le juge ordinaire doit renvoyer la question préjudicielle d’inconstitutionnalité a divisé les praticiens du droit[31]. Certains juges sursoient à statuer alors que d’autres mettent en délibéré en attendant la décision de la Cour. Voulant uniformiser la procédure de transmission, le Ministre de la Justice dissuade d’opérer par une décision avant-dire droit et recommande aux juges de prendre acte de l’exception, de surseoir à statuer et de la renvoyer diligemment à la Cour constitutionnelle[32].  L’ignorance du caractère urgent d’une procédure et/ou le surcroît de travail ne sauraient justifier le non renvoi de la question soulevée[33]. La question préjudicielle d’inconstitutionnalité ne doit pas être interprétée comme attribuant la faculté à une partie au procès de saisir directement la Cour constitutionnelle béninoise sans avoir posé la question préjudicielle au juge ordinaire : elle procède d’un renvoi de juge à juge[34]. C’est cette absence du droit de regard de la juridiction devant laquelle l’exception a été soulevée qui fait du plaideur béninois le véritable auteur de la saisine de la Cour constitutionnelle[35]. Et c’est parce qu’il est auteur de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité qu’il n’est pas admis à cumuler les deux actions directe et indirecte.

 

La question préjudicielle peut être posée oralement à l’audience ou par conclusions de toutes natures, à tout moment, à toute hauteur de procédure ou de débat[36]. Il n’est pas exclu qu’une question préjudicielle d’inconstitutionnalité soit soulevée la première fois devant la Cour suprême ou lorsque le dossier est déjà mis en délibéré. Le juge ordinaire serait obligé de rabattre son délibéré de ce motif. En l’état actuel du droit béninois, il est possible que la question préjudicielle d’inconstitutionnalité soit posée deux, trois, plusieurs fois ou indéfiniment dans le même dossier sans que le juge ordinaire ait le pouvoir d’en apprécier l’opportunité. Ce qui pose non pas un problème de comportement des avocats mais de réforme de cette procédure qui mérite d’être encadrée sans être restreinte.

 

Mais la question préjudicielle d’inconstitutionnalité ne peut l’être que contre une loi –un texte de valeur législative- que le juge s’apprête à appliquer. Elle est irrecevable si elle porte sur toute autre norme ou chose[37]. Ce qui exclut les questions procédurales, les ordonnances de référé, les décisions avant dire droit etc. N’étant recevable que contre les lois, la question préjudicielle béninoise est beaucoup plus extensive par son objet que celle française de la réforme constitutionnelle de 2008 qui ne retient que « les droits et libertés garantis par la Constitution ». Ce qui ne met pas toute la Constitution à la portée des citoyens français, excluant de fait les moyens tirés de l’inconstitutionnalité de la procédure législative ou de la méconnaissance de la répartition constitutionnelle des pouvoirs, sous réserve peut-être de l’incompétence négative[38]. L’objet de la question préjudicielle au Bénin recouvre le contrôle interne et externe de constitutionnalité.

 

En tant que tel, le renvoi préjudiciel d’appréciation de constitutionnalité est souvent utilisé par les avocats béninois comme un moyen dilatoire dans un système dénué de tout filtrage dissuasif. Alors que certains avocats considèrent à tort ou à raison que le dilatoire est un moyen légal d’assurer les droits de la défense, la Cour constitutionnelle n’a jamais admis que gagner du temps dans un procès puisse être un moyen de préserver les intérêts d’un client. Après avoir sermonné les avocats récalcitrants dans ses décisions[39], l’institution entreprend un travail de sensibilisation[40]. Si on peut estimer que chacun est dans son rôle, on peut également se demander s’il appartient aux avocats, fussent-ils auxiliaires de justice, de suppléer les insuffisances du texte constitutionnel.

 

Dans le cas d’espèce, la question préjudicielle a été soulevée in limine litis avant tous débats en Chambre de conseil. Le juge donne la parole à l’un des avocats occupant pour la partie civile qui réplique : selon lui, cette exception est précoce et inopportune. Lucide, le ministère public représenté par le Premier Substitut du Procureur de la République Romaric AZALOU, soutient que la question préjudicielle d’inconstitutionnalité peut être soulevée à toute hauteur de procédure et requiert qu’elle soit renvoyée à la Cour. Après avoir suspendu l’audience, le juge DEGUENON décide de renvoyer le dossier -et pas seulement de la question préjudicielle[41]- et le met en délibéré en attendant la décision de la Cour constitutionnelle.

 

Les conditions très libérales de recours à la question préjudicielle béninoise de constitutionnalité en font un instrument privilégié de ralentissement des procédures, du dilatoire et par conséquent du non respect du délai raisonnable. En revanche, le constituant et le législateur congolais ont pris de meilleures précautions.

 

 

 

Au Congo, la procédure est prévue par les articles 149 et 150 de la Constitution du 20 janvier 2002 et 48 à 51 de la Loi organique n°1-2003 du 17 janvier 2003 portant organisation et fonctionnement de la Cour constitutionnelle[42].Le recours en inconstitutionnalité, par voie d'exception, appartient aux parties en procès devant toute juridiction. Il est donc l’affaire des parties comme dans un procès civil ordinaire. Mais le constituant congolais a sérieusement encadré le recours à l’exception d’inconstitutionnalité en imposant des règles différentes selon la matière. En effet, en matière pénale, elle doit être invoquée, à peine d’irrecevabilité, avant la mise en délibéré. En toutes autres matières et à peine d’irrecevabilité, le demandeur doit l’invoquer dans sa requête introductive d’instance (assignation ou requête par exemple) et le défendeur dans ses premières conclusions en réponse[43]. Cette précaution exclut les questions préjudicielles soulevées oralement et à toute hauteur de procédure comme au Bénin. Cependant, lorsque le plaideur ne l’a pas soulevée en première instance, il lui est possible de l’invoquer pour la première fois au deuxième degré de juridiction. Dans ces conditions, il appartient à la juridiction devant laquelle la question préjudicielle est soulevée de se prononcer sur sa recevabilité. Cette faculté lui est ouverte en raison des conditions de forme et de temps prescrites par les textes qui organisent la question préjudicielle. La forme de l’acte de renvoi ainsi que la chose renvoyée sont également prévues : c’est par un jugement ou un arrêt qui constate la recevabilité qu’elle renvoie le dossier ainsi que les parties devant le juge constitutionnel congolais. Ce jugement ou cet arrêt est rédigé en minutes par le Président de la juridiction et le greffier sans aucun frais. Le greffier dresse inventaire des pièces de l'entier dossier et le fait parvenir en cet état au secrétaire général de la Cour constitutionnelle dans un délai de huit jours. Lorsque ces conditions sont remplies, la juridiction ordinaire surseoit à statuer et saisit la Cour constitutionnelle. Le juge ordinaire béninois n’est pas tenu de mettre le dossier en délibéré avant de transmettre la question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. Mais certains juges ordonnent le sursis et mettent le dossier en délibéré en attendant la décision de la Cour constitutionnelle. L’attitude conforme à la Constitution aurait été de simplement surseoir à statuer.

 

Dans la situation congolaise où le juge ordinaire a compétence pour se prononcer sur la recevabilité de l’exception, quel est dès lors le véritable auteur de la saisine ? Son initiative appartient bien à la partie au procès qui soulève la question préjudicielle. Mais le juge a quo, sans avoir un pouvoir d’appréciation de l’opportunité ou de la pertinence de la question préjudicielle, vérifie si les conditions de forme prescrites sont respectées. Ce faisant, et contrairement à la Cour béninoise, il a un pouvoir d’appréciation tout au moins sur la recevabilité de la question préjudicielle. Cette possibilité donnée au juge ordinaire congolais s’analyse en un véritable droit de filtrage, un premier « jugement » de constitutionnalité. Cependant, si ces conditions sont remplies, le juge ordinaire congolais se trouve dans un cas de compétence liée, il perd tout pouvoir d’appréciation. Dans ces conditions, qui est l’auteur de la question préjudicielle de constitutionnalité dans le système congolais ? Le juge ordinaire peut-il être considéré comme co-auteur de la question préjudicielle ? Dès lors que le renvoi est porté par le juge ordinaire, il peut être entendu devant la Cour constitutionnelle congolaise comme une partie, à côté des requérants. Et la décision de la Cour constitutionnelle sera le « résultat d’un contrôle sur l’appréciation de constitutionnalité portée » par le juge ordinaire saisissant, notamment en ce qui concerne la recevabilité de la question[44]. En l’absence d’un pouvoir juridictionnel de saisine d’office, le véritable auteur reste la partie qui a pris l’initiative.

 

Au Bénin comme au Congo, la question préjudicielle fait intervenir trois acteurs aux rôles différents : la partie au procès principal, le juge ordinaire et le juge constitutionnel.  Alors que le juge ordinaire congolais est un acteur actif, le béninois est simplement la courroie de transmission ou la boîte postale de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité : il est passif effacé et muet. Ainsi, la Constitution congolaise institue-t-elle un « recours du justiciable médiatisé par le juge »[45] ordinaire alors que la béninoise correspond plus à un face-à-face entre le plaideur, auteur de la question d’inconstitutionnalité d’une part et le juge constitutionnel d’autre part.

 

En France, la transmission de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité est soumise à trois conditions : « la disposition contestée commande l’issue du litige ou la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites ; elle n’a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances ; enfin, elle n’est pas dépourvue de caractère sérieux. La décision de transmettre la question ne sera susceptible de recours et le refus de le faire ne pourra être contesté qu’à l’occasion d’un recours contre la décision réglant le litige.»[46].

 

En définitive, les systèmes béninois et congolais de contrôle incident de constitutionnalité sont en réalité des questions de constitutionnalité des lois au moyen de la technique préjudicielle. Les conditions relativement restrictives de recours à l’exception d’inconstitutionnalité au Congo ajoutées à la jeunesse de la juridiction constitutionnelle brazzavilloise sans oublier l’instabilité politique ont rendu rarissimes les décisions en la matière. La comparaison sur le point de la production des décisions relatives à la question préjudicielle de constitutionnalité ne peut donc qu’être à l’avantage de la Cour béninoise. Dans les deux cas d’espèce, c’est une discrimination misogyne qui a conduit les plaideurs à solliciter un renvoi préjudiciel en appréciation de constitutionnalité.

 

 

 

B) Une discrimination misogyne

 

 

 

Les personnes poursuivies devant les juges pénaux béninois et congolais ont en commun de dénoncer une législation pénale misogyne.

 

Au Bénin, alors que l’adultère de la femme peut être constatée à tous endroits, tout adultère du mari n’est pas un délit. L’adultère du mari n’est un délit que dans le cas où il a entretenu une concubine dans la maison conjugale. Ce qui veut dire a contrario que tout adultère commis par le mari chez sa maîtresse ou dans un hôtel n’est pas constitutif du délit d’adultère. Le délit d’adultère pour ce qui concerne l’homme est en somme un délit d’habitude. Il faut pour que l’infraction d’adultère soit constitué que le mari entretienne une concubine dans la maison conjugale c'est-à-dire un commerce illicite avec une concubine vivant dans la maison conjugale. Il s’ensuit que l’adultère du mari n’est plus punissable, après un jugement ayant prononcé la séparation de corps entre les époux. Une faveur qui n’est pas accordée à la femme.

 

Concernant l’adultère commis par la femme, le législateur béninois a consacré l’homme grand seigneur de la procédure. D’abord, cette poursuite ne peut être exercée que sur dénonciation du mari. Ensuite, le mari peut l’arrêter par son désistement. Enfin, en consentant à reprendre sa femme, il arrête les effets de la condamnation. Le mari est donc consacré maître de la poursuite en ce qui concerne l’adultère de la femme.

 

Par ailleurs, la possibilité pour la femme qui après avoir déposé sa plainte, de se désister pour en arrêter les effets, n’est pas prévue par la loi litigieuse : l’article 337 du code pénal n’attribue qu’au mari seul le droit d’arrêter la poursuite.

 

Cette discrimination fondée sur le sexe est jugée contraire par les plaideurs béninois au principe d’égalité entre l’homme et la femme. La violation du principe de la non discrimination est ici flagrante. La générosité manifestée en faveur du mari est univoque. Or, il n’y a aucune différence objective entre les candidats à l’adultère selon qu’il s’agit de l’homme ou de la femme, à part celle fondée sur le sexe. On rétorquera peut-être que l’adultère commis par la femme lui fait ramener des enfants adultérins dans le foyer. En réalité, les enfants ne sont que la conséquence d’une infraction qui doit être constatée indépendamment de ses effets. Dans les deux cas, l’infraction est également commise, mais le traitement légal n’est pas identique.

 

Mais il y a plus grave. Pour la même infraction, la peine n’est pas la même selon que l’auteur de l’adultère soit homme ou femme. Alors que la femme est condamnée à une peine privative de liberté (plancher : trois mois d’emprisonnement et plafond : deux ans), l’homme n’est condamné en tout et pour tout qu’à une amende. Le seul critère de discrimination ici est uniquement fondé sur le sexe. En définitive, l’homme et la femme ne sont pas égaux devant la loi pénale et partant devant l’adultère.

 

Les avocats de l’épouse béninoise en concluent que les dispositions litigieuses créent des conditions plus favorables à l’homme qu’à la femme au triple point de vue de la constitution de l’infraction, de la poursuite de l’infraction et de la peine encourue et demandent en conséquence qu’elles soient déclarées contraires à la Constitution.

 

Peut-on en effet imaginer des dispositions plus discriminatoires ?

 

Au Congo, les dispositions pénales relatives à l’adultère sont encore plus discriminatoires envers la femme : elles organisent une véritable impunité de l’adultère et de l’abandon de domicile conjugal de l’homme. En effet, non seulement les législateurs congolais  et béninois ne donnent aucune définition de l’adultère, le congolais reste muet sur l’adultère de l’homme. De l’application des articles 336 et 337 du code pénal congolais, seul l’adultère commis par la femme est érigé en infraction pénale alors que celui dont l’homme serait auteur ne fait l’objet d’aucune poursuite : l’infraction d’adultère de l’homme n’existe pas dans le droit pénal congolais.

 

Contrairement aux requérants béninois qui n’ont visé que les dispositions relatives à l’adultère, les requérants congolais font aussi valoir devant la Cour constitutionnelle que ces mêmes dispositions incriminent l’abandon de domicile conjugal de la femme tout en épargnant le mari de toute poursuite de l’homme en la matière. L’abandon de domicile conjugal de l’homme n’existe pas non plus au Congo. Ils en concluent qu’il y a là une discrimination qui n’est fondée que sur le sexe et  demandent à la Cour constitutionnelle congolaise de déclarer non conformes à la Constitution les articles 336 du code pénal qui détermine le délit d’adultère d’une part et 337 qui en fixe les peines et prévoit le délit d’abandon de domicile conjugal d’autre part.

 

Au Bénin comme au Congo, les normes de référence en matière de traitement égalitaire entre l’homme et la femme sont presque identiques. Elles suffisent en tous les cas à déclarer le traitement discriminatoire fondé sur le sexe, de l’adultère et de l’abandon de domicile conjugal, contraire à la Constitution.

 

Au Bénin, ce sont les articles 26 de la Constitution, 2 et 3 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples qui sont pertinents :

 

 

 

-                     L’article 26 de la Constitution : « L’Etat assure à tous l’égalité devant la loi sans distinction d’origine, de race, de sexe, de religion, d’opinion politique ou de position sociale.

 

L’homme et la femme sont égaux en droit. […] » ;

 

-                     L’article 2 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples : « Toute personne a droit à la jouissance des droits et libertés reconnus et garantis dans la présente Charte sans distinction de sexe, […] d’origine nationale […] ou de toute autre situation. » ;

 

-                     L’article 3 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples : « Toutes les personnes bénéficient d’une totale égalité devant la loi ».

 

Combinées, ces dispositions ont une portée quasi-illimitée, proscrivant toute discrimination positive ou négative fondée sur le sexe et garantissant strictement les mêmes droits aux hommes et aux femmes.

 

Dès sa création en 1991, la juridiction constitutionnelle béninoise avait déjà développé une conception stricte du principe d’égalité entre l’homme et la femme[47].

 

Par la suite et de façon constante, la Cour constitutionnelle béninoise a décliné la portée du principe d’égalité : « l’égalité s’analyse comme une règle selon laquelle les personnes relevant de la même catégorie doivent être soumises au même traitement, sans discrimination »[48]. Elle ajoute dans une autre décision que « la notion d’égalité de tous devant la loi, contenue dans l’article 26 alinéa 1er de la Constitution doit s’analyser comme étant un principe général selon lequel la loi doit être la même pour tous dans son adoption et dans son application et ne doit contenir aucune discrimination injustifiée » [49]. Ces deux décisions mettent en évidence le caractère objectif du principe d’égalité.

 

Le bloc béninois de constitutionnalité tel qu’interprété par la Cour constitutionnelle béninoise interdit donc toutes sortes de discriminations, positives ou négatives. Dans certaines décisions, la Cour constitutionnelle béninoise assimile le principe d’égalité à celui de la non-discrimination. Ainsi, a-t-elle jugé discriminatoire le fait de privilégier les agents du ministère des finances dans le déroulement d’un test de sélection des préposés des douanes en leur réservant une phase supplémentaire de rattrapage[50], d’ouvrir le test de recrutement des préposés des douanes aux seuls fonctionnaires du ministère des finances[51] ou de traiter différemment les candidats aux emplois publics alors qu’ils se trouvent dans la même situation[52]. Á propos du contrôle de constitutionnalité de la loi n° 98-019 portant Code de Sécurité Sociale, la Cour béninoise a déclaré certaines dispositions de cette loi contraires à la Constitution pour avoir fixé le montant de la pension accordée aux veuves et aux veufs en fonction de l’âge et du sexe[53].

 

L’adoption du Code béninois des personnes et de la famille a donné l’occasion à la Cour constitutionnelle de confirmer sa jurisprudence de non-discrimination. Ce qui est contraire à l’article 26 de la Constitution tel qu’interprété par la Cour, c’est de créer un régime discriminatoire en fonction du sexe : accorder des privilèges aux hommes et les refuser aux femmes[54]. La Cour n’interdisait pas la polygamie pour imposer la monogamie. Elle mettait le législateur béninois devant ses responsabilités en lui interdisant des règles différentes et discriminatoires en fonction du sexe : le principe constitutionnel d’égalité implique soit la polygamie soit la monogamie pour les deux. Ce choix laissé au législateur béninois était en fait un non choix. En effet, ne pouvant légaliser la polyandrie, il était contraint à instaurer la monogamie pour les deux. C’était une révolution par le droit de la Constitution[55].

 

Cette conception jurisprudentielle stricte du principe d’égalité entre l’homme et la femme est acquise dès 1991 et confirmée de façon constante[56]. Au regard de cette jurisprudence bien élaborée et établie, la décision de la Cour constitutionnelle  béninoise en l’espèce était totalement prévisible, la censure inévitable.

 

En revanche, au moment où la Cour constitutionnelle congolaise rendait la décision étudiée, elle n’avait pas élaboré de jurisprudence bien établie en matière de non discrimination entre l’homme et la femme. Pourtant, la juridiction congolaise disposait d’atouts plus adéquats que son homologue béninoise.

 

Il s’agit des dispositions du Préambule et de l’article 8 de la Constitution de janvier 2002.  Dès le Préambule, le peuple congolais adhère aux valeurs universelles de paix, de liberté et d'égalité. Mieux, les principes fondamentaux proclamés et garantis par de célèbres instruments internationaux sont déclarés partie intégrante de la Constitution. Ce sont la Charte des Nations Unies du 24 octobre 1945, la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948, la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples du 26 juin 1981, tous les textes internationaux pertinents dûment ratifiés relatifs aux droits humains ainsi que la Charte de l'Unité Nationale et la Charte des Droits et des Libertés adoptées par la Conférence Nationale Souveraine le 29 mai 1991. Tous ces instruments contiennent des dispositions pertinentes interdisant le traitement discriminatoire entre l’homme et la femme, devant la loi.

 

Au demeurant, la Cour constitutionnelle congolaise n’était pas tenue d’aller puiser dans ces instruments internationaux puisque l’article 8 de la même Constitution est très explicite : « Tous les citoyens sont égaux devant la loi.

 

Est interdite toute discrimination fondée sur l'origine, la situation sociale ou matérielle, l'appartenance raciale, ethnique ou départementale, le sexe, l'instruction, la langue, la religion, la philosophie ou le lieu de résidence, sous réserve des dispositions des articles 58 et 96.

 

La femme a les mêmes droits que l'homme. La loi garantit et assure sa promotion et sa représentativité à toutes les fonctions politiques, électives et administratives ».

 

A l’image du Conseil constitutionnel français, la Cour congolaise pouvait invoquer simplement le principe constitutionnel d’égalité sans se référer à un texte constitutionnel précis[57].

 

Il est aisé de constater que les imposants blocs de constitutionnalité sont assez fournis en matière de non discrimination entre l’homme et la femme devant la loi. Certaines de ces sources constitutionnelles du principe d’égalité ont permis au Conseil constitutionnel français d’en faire plusieurs centaines d’applications strictes dès 1973[58].  Selon le Conseil constitutionnel français, le principe d’égalité « ne s’oppose, ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit »[59].

 

Le principe d’égalité n’interdit pas en soi des différences de  traitement. Mais ces différences doivent se fonder sur des critères objectifs et rationnels. Le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel français en matière d’égalité devant la loi pénale est beaucoup plus strict qu’en matière fiscale, financière, économique ou sociale[60]. A l’aune de cette jurisprudence exigeante, le contraste est saisissant entre des normes de référence aussi contraignantes et une législation pénale africaine aussi discriminatoire envers la femme. Le contraste est encore plus grand quand on se rend compte que les deux cours constitutionnelles rendent des décisions diamétralement opposées.

 

 

 

II) Un résultat exactement opposé

 

 

 

 

 

D’une part, se conformant à sa jurisprudence constante relative au principe d’égalité qui interdit toute discrimination, la Cour constitutionnelle béninoise constate que les dispositions litigieuses ont instauré une disparité de traitement entre l’homme et la femme. La Cour constitutionnelle béninoise déclare les articles 336 à 339 du Code pénal contraires à la Constitution (A). De l’autre, la Cour constitutionnelle congolaise, déclarant des dispositions parfaitement discriminatoires, conformes à la Constitution, conforte le traitement discriminatoire dont sont victimes les femmes (B).

 

 

 

A)     La dépénalisation des infractions par la Cour béninoise

 

 

 

La décision de la Cour constitutionnelle béninoise du 30 juillet 2009 invalide et neutralise les dispositions incriminant l’adultère du droit positif béninois. Désormais, plus personne ne peut être poursuivi et condamné au Bénin sur la base de ces dispositions déclarées contraires à la Constitution.

 

En effet, à partir du moment où l’élément légal de l’infraction d’adultère est déclaré contraire à la Constitution, l’adultère ne peut plus être sanctionné au plan pénal au Bénin, jusqu’à nouvelle législation pénale conforme à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle.

 

La déclaration d’inconstitutionnalité même dans le cadre d’une question préjudicielle ne s’applique pas seulement inter partes, elle débouche sur une invalidation de la disposition législative. L’effet abrogatoire de la loi inconstitutionnelle est invocable dans tous les litiges semblables non encore jugés définitivement[61]. C’est un effet absolu qui « distingue très nettement la question préjudicielle de constitutionnalité « à la française » de l’exception d’inconstitutionnalité « à l’américaine » qui elle ne conduit qu’à des décisions dotées d’un effet relatif, inter partes »[62]. Quant aux effets passés, le Professeur Didier CHAUVAUX n’exclut pas qu’une disposition prévoyant une incrimination ou instituant une peine, ouvre « une voie de droit permettant la remise en cause de condamnations passées en force de chose jugée »[63]. On peut en effet envisager qu’une personne condamnée définitivement sur le fondement d’une loi postérieurement déclarée inconstitutionnelle, demande à la juridiction constitutionnelle d’en tirer les conséquences relativement à sa décision. Si la personne concernée n’a pas fini de purger sa peine, elle peut considérer qu’elle fait l’objet d’une détention arbitraire dès le prononcé de la décision de la Cour.

 

La Constitution béninoise du 11 décembre 1990 n’a rien prévu de la sorte, elle n’a pas expressément et spécialement organisé les conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité consécutive à une question préjudicielle. Son article 124 dispose néanmoins qu’« une disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application… Elles [les décisions de la Cour constitutionnelle] s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités civiles, militaires et juridictionnelles » [64]. La formule de l’article 124 de la Constitution béninoise a une portée générale : elle ne distingue pas selon que l’inconstitutionnalité trouve son origine dans une action directe ou une question préjudicielle d’inconstitutionnalité. On rétorquera peut-être que cette disposition étant générale, elle ne s’applique pas particulièrement à la  question préjudicielle d’inconstitutionnalité. Il est vrai en effet que la Constitution ne prévoit pas une disposition spéciale relativement à la conséquence juridique de la déclaration d’inconstitutionnalité d’une loi dans le cadre de la question préjudicielle. Mais cette absence de règle spéciale commande certainement et en toute logique juridique, l’application de la règle générale, de sorte qu’il ne faille pas distinguer là où la Constitution ne distingue pas. Il n’existe en effet aucune différence de nature entre les déclarations d’inconstitutionnalité selon qu’elles procèdent d’une action directe ou d’une question préjudicielle : les deux « consistent dans la confrontation de deux normes et ne peuvent déboucher que sur l’invalidation législative ou sur la constatation de sa conformité à la Constitution »[65]. La méthode et la nature du contrôle sont les mêmes, seule la procédure diffère.

 

Si par extraordinaire, cette lecture de l’article 124 de la Constitution béninoise ne suffisait pas à emporter la conviction, le troisième alinéa de l’article 3 de la Constitution est sans équivoque : « Toute loi, tout texte réglementaire et tout acte administratif contraires à ces dispositions sont nuls et non avenus ». En définitive, toute déclaration d’inconstitutionnalité emporte la nullité et donc la disparition des normes concernées du droit positif béninois. Cette lecture selon laquelle la déclaration d’inconstitutionnalité a un effet abrogatoire est confortée par l’article 42 du Règlement Intérieur de la Cour constitutionnelle béninoise : «Dans le cas où la Cour Constitutionnelle déclare contraire à la Constitution le texte attaqué, celui-ci cesse de produire ses effets à compter du prononcé de la décision. ».

 

 Les normes censurées disparaissent pour l’avenir de l’ordonnancement juridique en raison de l’autorité que la Cour elle-même attache à ses propres décisions. Toute décision de justice qui ne respecterait pas la décision de la Cour constitutionnelle béninoise est annulable de ce seul chef. Dans son pouvoir d’interprète de la Constitution, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle béninoise qui fait partie intégrante du bloc de constitutionnalité s’impose à toutes les juridictions y compris la Cour Suprême[66].

 

En définitive, les articles 336 à 339 ne peuvent plus recevoir application devant les juridictions béninoises. Elles ne sont pas abrogées à proprement parler puisque seul le législateur en a le pouvoir. En principe, la déclaration d’inconstitutionnalité opère au moins pour l’avenir : elle a un effet abrogatoire. Elle produit la même conséquence que l’abrogation.

 

Aucun procureur ne peut poursuivre et aucun juge ne peut condamner pour adultère en raison de la mise en veilleuse desdits articles. Une personne détenue pour adultère et uniquement pour adultère l’est désormais arbitrairement. Si un procureur ou un juge s’entêtait à le faire, la parade sera fort simple : le plaideur soulève l’exception pour absence de base légale. Cette exception pouvant être jointe au fond, elle n’exclut pas a priori la poursuite des débats et même le mandat de dépôt. Cependant, la jonction au fond d’une exception portant sur une infraction qui ne peut plus être poursuivie, viole l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions de la Cour constitutionnelle.

 

 Si un juge s’entêtait à condamner pour adultère, il suffira pour annihiler la décision rendue par le juge ordinaire de saisir la Cour constitutionnelle pour violation de l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions de la Cour. La décision de ce juge ordinaire sera déclarée contraire à la Constitution de ce chef.

 

 La Cour s’est-elle posée la question de savoir ce qu’entraînera le vide juridique que la disparition des dispositions réprimant l’adultère de l’ordonnancement juridique béninois ? D’abord, le vide juridique vaut mieux qu’une loi contraire à la Constitution[67]. Ensuite, même si le juge constitutionnel tient compte de la réaction de l’opinion et mesure l’acceptabilité de ses décisions par la société, il « ne se prononce ni en équité ni en opportunité mais, exclusivement, en droit. Sa tâche consiste d’une part à examiner le contenu du texte qui lui est déféré, d’autre part, à le confronter aux normes constitutionnelles pour en décider soit la qualification (législative ou réglementaire) soit la validité juridique (il est conforme ou non à la Constitution). Dans un cas comme dans l’autre, il ne peut se déterminer qu’en fonction de considération de pure et stricte validité »[68]. S’il est inconcevable que les sages de la Cour constitutionnelle n’aient pas songé aux retombées sociales et sociologiques de la dépénalisation de l’adultère, c’est bien la logique juridique et une jurisprudence exigeante qui les a conduits à cette décision. Leur jugement n’a pas été obscurci par leur éthique ou leur morale personnelle.

 

Même si l’article 42 du Règlement Intérieur de la Cour constitutionnelle précise que la disposition législative déclarée contraire à la Constitution cesse de produire ses effets à compter du prononcé de la décision, le juge constitutionnel peut moduler les effets de sa déclaration d’inconstitutionnalité afin de garantir le principe de la sécurité juridique. Dans la mesure où aucun texte ne l’interdit expressément, le juge constitutionnel peut organiser  les conditions et limites des effets de sa décision[69]. C’est ce qu’a fait le juge constitutionnel italien qui s’est accordé un large pouvoir pour moduler les effets de sa décision malgré le silence du texte constitutionnel[70]. La prévention d’une atteinte excessive à la sécurité juridique peut amener une juridiction constitutionnelle à invalider la loi litigieuse dans le cas d’espèce tout en différant dans le temps sa disparition définitive de l’ordonnancement juridique, le temps pour le législateur de combler le vide ainsi créé. L’effet abrogatoire d’une loi inconstitutionnelle fait-elle revivre la loi antérieure ? Dans le cas béninois, les dispositions de la loi déclarées sont un héritage colonial. Les dispositions d’une éventuelle loi française antérieure ne seraient pas applicables dans le droit béninois pour n’y avoir pas été introduites par un texte spécial[71].

 

Quoique n’ayant pas entouré sa première décision d’inconstitutionnalité en matière de question préjudicielle de précautions minimales quant à ses effets, la décision de la Cour béninoise est néanmoins incontestablement opposable au juge ordinaire et aux parties dès le prononcé de la décision.

 

Bien avant que le juge pénal devant lequel la question préjudicielle d’inconstitutionnalité a été soulevée n’ait eu l’occasion de tirer les conséquences de la décision de la Cour constitutionnelle béninoise dans l’affaire Nelly HOUSSOU, la Cour d’assises de Parakou l’a précédé. En effet, dans son arrêt n° 07 du 18 novembre 2009 (session 2009) rendu par défaut, les accusés IMOROU Mariatou et SIDI INOUSSA Mama Sanni ont été poursuivis respectivement pour adultère et infanticide d’une part et d’autre part pour complicité d’infanticide et d’adultère. Dans ses réquisitions, le représentant du ministère public a fait état de la décision de la Cour constitutionnelle dans l’affaire Nelly HOUSSOU. La Cour d’assises a condamné la nommée IMOROU Mariatou à perpétuité et SIDI INOUSSA Mama Sanni à la peine de mort, respectivement pour infanticide et complicité d’infanticide. Les infractions d’adultère et de complicité d’adultère n’ont pas été retenues malgré la matérialité des faits.

 

Pour la première fois, une juridiction ordinaire béninoise tire ainsi les conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité consécutivement à une question préjudicielle d’inconstitutionnalité. Ce faisant, la Cour d’assises de Parakou donne pleine application aux articles 124 et 3 alinéa 3 de la Constitution béninoise. Elle donne également plein effet à l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions de la Cour constitutionnelle.

 

Au demeurant, l’adultère continue d’être considéré comme une cause légale et valable de divorce au Bénin conformément à l’article 234 du Code des Personnes et de la Famille. La dépénalisation de l’adultère n’est donc pas un appel ou une incitation à la débauche, au vice ou à la luxure. La Cour constitutionnelle béninoise n’a pas entendu censurer la répression de l’adultère mais simplement le fait de le réprimer de façon discriminatoire. Ce faisant, la Cour « poursuit son œuvre de modernisation du droit privé qu’elle a commencé à l’occasion du contrôle de constitutionnalité du projet de Code des Personnes et de la Famille »[72].

 

La grande nuance de la décision de la Cour constitutionnelle est la suivante : l’incrimination ou la non incrimination de l’adultère ne sont pas contraires à la Constitution. Il s’agit là d’une motivation qui n’emporte pas la même conséquence que le dispositif de la décision. Il signifie qu’il est loisible au législateur béninois d’incriminer l’adultère ou de ne pas le pénaliser comme dans les démocraties avancées. Il lui est même loisible de prévoir l’emprisonnement comme sanction. Mais s’il opte pour la pénalisation ou l’incrimination, le législateur doit prévoir la même règle pour tous, sans discrimination entre l’homme et la femme.

 

Cet extrait interdit non pas une législation sur l’adultère mais toute différence de traitement en soi. Il était surtout une réponse à un fragment de la question d’inconstitutionnalité : « La dépénalisation de l’adultère n’est donc pas un appel à la débauche puisqu’il restera interdit dans notre droit positif. Mais il doit absolument cesser d’être une infraction au sens pénal du terme, et puni de peine de prison. C’est d’ailleurs la voie empruntée par toutes les grandes démocraties. Le Bénin ne saurait se singulariser négativement sur ce terrain. Même s’il n’appartient pas à votre Juridiction de légiférer en lieu et place du Parlement en la matière, une déclaration d’inconstitutionnalité des dispositions litigieuses sera un appel à l’Assemblée nationale afin qu’elle prenne ses responsabilités ». 

 

Cet extrait doit enfin être compris comme un appel lancé au législateur afin qu’il prenne ses responsabilités et adopte un Code pénal qui épouse les réalités actuelles et futures de notre société ouverte sur le monde et d’un Etat qui se veut pionnier en matière de protection de droits de la personne humaine. En attendant une législation pénale digne d’un Etat de droit démocratique, l’adultère cesse d’être un délit au Bénin. On peut se rassurer de ce que les articles 367 et 368 du projet de Code pénal datant de 2001 répriment sans discrimination l’adultère de l’époux et de l’épouse, d’une amende de 50 000 à 250 000 francs sur dénonciation de son conjoint.

 

C’est d’ailleurs ce que prévoit l’article 43 du Règlement Intérieur de la Cour constitutionnelle : «  Lorsque la Cour constate la non conformité à la Constitution d’une loi, d’une ordonnance ou d’un acte réglementaire, l’autorité concernée est appelée à se conformer à la situation juridique résultant de cette décision ».

 

Mais en déclarant les articles 336 à 339 du Code pénal en vigueur au Bénin contraires à la Constitution, la Cour constitutionnelle ne fait pas seulement disparaître l’élément légal de l’infraction d’adultère. Une autre infraction est prévue à l’article 337 du Code pénal : le délit d’abandon de domicile conjugal. Ce délit qui ne concerne que la femme béninoise, disparaît en même temps que celui de l’adultère. En déclarant l’ensemble de l’article 337 contraire à la Constitution, la Cour constitutionnelle n’a pas distingué, elle n’a pas fait dans la dentelle. Doit-on considérer que la Cour a statué ultra petita en disant plus que les requérants lui demandaient ? Cela pose le problème de l’étendue du pouvoir du juge constitutionnel saisi d’une question préjudicielle d’inconstitutionnalité. Son contrôle doit-il porter « sur toutes les dispositions de la loi déférée y compris celles qui n’ont fait l’objet d’aucune critique de la part des auteurs de la saisine »[73] ? Rien n’est moins évident puisque le procès incident a été initié par une partie. Pour le professeur Dominique ROUSSEAU, le procès civil étant l’affaire des parties, il serait logique que le juge constitutionnel « ne s’aventure pas à contrôler une autre « chose » que celle précisément contestée par le justiciable »[74].

 

La Cour constitutionnelle béninoise aurait pu légitimement se fonder sur le fait que l’article 337 du code pénal secrétait une discrimination incontestable envers la femme par le seul fait que l’abandon du domicile conjugal ne concerne pas l’homme, pour le déclarer contraire à la Constitution. Les requérants n’ayant pas demandé à la Cour constitutionnelle béninoise de se prononcer sur les dispositions relatives à l’abandon de domicile conjugal, on aurait pu s’attendre à ce qu’elle se prononce seulement sur l’objet de la demande. Dans l’absolu, la juridiction constitutionnelle aurait donc pu faire une déclaration d’inconstitutionnalité « chirurgicale » en déclarant les articles litigieux contraires à la Constitution, seulement en ce qu’ils traitent de façon discriminatoire l’adultère.  Mais les dispositions relatives à l’abandon de domicile conjugal étant encore plus discriminatoires que celles incriminant l’adultère, le silence de la Cour sur la question constitue une lacune de cette importante décision. Ce qui, en définitive, n’enlève rien à la portée de la décision : les deux infractions contenues dans les articles 336 à 339 sont neutralisées dès le prononcé de la décision de la Cour constitutionnelle. Mais ici aussi, l’abandon de famille reste un motif légitime et une cause légale de divorce conformément à l’article 234 du Code béninois des Personnes et de la Famille.

 

 Depuis l’entrée en vigueur de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990, la décision DCC 09-081 du 30 juillet 2009 de la Cour constitutionnelle béninoise est la première question préjudicielle d’inconstitutionnalité qui aboutit à une déclaration d’inconstitutionnalité de dispositions législatives[75]. On peut se réjouir de ce succès et de cette grande première. Mais on doit aussi se poser la question de l’utilité de cette procédure dans un système de justice constitutionnelle qui fait la part belle à l’actio popularis[76]. Il est en effet possible d’obtenir la déclaration d’inconstitutionnalité d’une loi par action directe ouverte libéralement aux particuliers et verser la décision de la Cour constitutionnelle au dossier du juge ordinaire afin que celui-ci en tienne compte. Le seul inconvénient réside dans le fait que le requérant ne peut bénéficier du sursis à statuer devant le juge ordinaire. Mise à part sa « vertu » dilatoire et malgré ses conditions libérales, on pourrait reprocher à la question préjudicielle d’inconstitutionnalité béninoise de n’avoir utilement servi qu’après dix-neuf ans. Elle « comporte l’avantage décisif de rendre possible la réfection de l’ordonnancement juridique »[77]. Son relatif insuccès réside dans le contrôle préventif presque systématique des textes de valeur législative depuis l’entrée en vigueur de la Constitution béninoise de 1990.

 

 

 

B) La légitimation du traitement discriminatoire au Congo

 

 

 

Le Conseil constitutionnel français ne censure pas toutes les inégalités devant la loi pénale. Il en est ainsi de la disposition prévoyant que tous les condamnés à une même peine peuvent accéder aux mêmes régimes carcéraux dès lors qu’ils remplissent les conditions requises[78].

 

Contrairement aux requérants béninois, les congolais demandent à la Cour constitutionnelle de déclarer contraires à la Constitution, les articles 336  et 337 du code pénal au motif qu’ils créaient une discrimination à l’égard de la femme : l’article 336 détermine le délit d’adultère alors que l’article 337 en fixe les peines et prévoit le délit d’abandon de domicile conjugal.

 

Deux griefs méritent la comparaison avec la décision de la Cour béninoise.

 

Le premier articulé autour de l’impunité de l’adultère de l’homme est tiré de ce que l’adultère de la femme est une infraction contrairement à celui de l’homme. Comme réponse, la Cour constitutionnelle congolaise part du constat que l’adultère de l’homme n’existe pas dans le droit positif congolais avant de trouver une justification : le choix souverain du législateur d’ignorer l’adultère de l’homme est basé sur « l’objectif général de recherche de la stabilité des ménages ». Cette justification de la discrimination envers la femme dans un domaine aussi sensible que celui de l’adultère est le net reflet du conservatisme machiste en ce qu’elle fait porter la responsabilité de la survie des ménages sur la femme et seulement la femme. Les hommes, candidats incorrigibles à la polygamie de fait ou de droit sont dédouanés. La femme porte la croix : elle n’a qu’à bien se tenir et tout ira pour le mieux dans le meilleur des ménages.

 

Le second grief est tiré de la discrimination devant la loi fondée sur le sexe et l’abandon du domicile conjugal. Au Bénin comme au Congo, cette discrimination organisée par l’article 337 du code pénal crée une discrimination devant la loi qui n’est fondée que sur le sexe. Pour résoudre cette question, la Cour congolaise recourt à l’esprit de cette  législation : « les dispositions critiquées n’ont donc ni pour objet, ni pour effet de nuire au principe d’égalité de l’homme et de la femme consacrée par la Constitution et les textes internationaux pertinents dûment ratifiés ». Ainsi expliqués par la Cour congolaise, les articles litigieux n’ont ni pour but ni pour conséquence de remettre en cause le principe constitutionnel d’égalité de l’homme et de la femme. A supposer que cette législation discriminatoire avait d’autres visées que la remise en cause du principe d’égalité, dire qu’elle n’en a pas l’effet, relève de la négation de la réalité et d’une volonté forcenée  de justifier l’injustifiable. La tentative de justification porte ici aussi l’empreinte du conservatisme machiste : le législateur congolais peut se baser sur « l’état des mœurs et l’intérêt général » pour discriminer la femme dans le traitement de l’adultère. C’est une certaine idée de l’ordre social fait de valeurs que défend la Cour congolaise. Il est vrai en effet que le droit « est essentiellement un jeu de valeurs » que les hommes adaptent à leur société[79]. Il n’est pas exclu que les impératifs de l’ordre social l’emporte sur l’idéal de justice : une certaine dose d’inégalité ou d’injustice vaut parfois mieux « que de risquer la catastrophe »[80]. Mais l’audace de la Cour constitutionnelle béninoise qui a conduit à la dépénalisation de l’adultère n’a créé aucune catastrophe.

 

Avant la Cour congolaise, le Conseil constitutionnel français considérait l’intérêt général comme une limite au principe d’égalité : « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général »[81]. Mais pour ce faire, il faut que les raisons d’intérêt général soient « en rapport direct » avec l’objet de la loi[82]. Et c’est pour éviter l’arbitraire en cette matière que le Conseil constitutionnel français précise et circonscrit toujours la nature de l’intérêt en cause. Il doit s’agir en effet de « l’intérêt qui s’attache à la continuité du service public »[83], « l’intérêt de la bonne marche de la justice »[84] etc. Deux différences fondamentales séparent les jurisprudences française et congolaise. D’abord, ce sont des raisons objectives fondées sur des valeurs de la République qui permettent au Conseil français de valider l’atteinte portée par le législateur au principe d’égalité. Ensuite, contrairement à la situation française où c’est le législateur, organe chargé de faire appliquer le principe, qui invoque les raisons d’intérêt général pour justifier l’atteinte, c’est le juge constitutionnel congolais qui y fait recours proprio motu. L’utilisation à dessein des notions au contenu vague et mouvant  telles que « l’état des mœurs et l’intérêt général » cache mal le malaise de la Cour congolaise à justifier une législation discriminatoire non fondée sur des raisons bien objectives.

 

Mais qu’on ne se méprenne point. La question n’est pas de savoir si l’on est pour ou contre l’adultère. La vraie question est de savoir si les dispositions litigieuses sont discriminatoires ou pas envers la femme. Si tel est le cas, elles sont contraires au principe constitutionnel d’égalité de l’homme et de la femme. En tant que telles, le procès fait à ces normes devraient objectivement conduire n’importe quelle juridiction constitutionnelle à les déclarer contraires à la Constitution.

 

La différence entre les deux décisions des cours constitutionnelles béninoise et congolaise tient à trois facteurs. Le premier tient au pouvoir d’interprétation des juges constitutionnels. L’exemple congolais montre bien qu’il ne suffit pas d’avoir une bonne constitution ou des normes de référence pertinentes pour offrir une protection efficace aux citoyens. Les armes constitutionnelles ne valent finalement que ce que l’interprète en fait[85]. C’est la preuve tangible que l’interprétation entendue comme une « opération par laquelle une signification est attribuée à quelque chose »[86] n’est pas simplement un acte de connaissance mais de volonté qui peut impliquer des subjectivités. L’interprétation est en effet au cœur de la fonction de juger et pose la question de la marge de manœuvre du juge en général[87]. Pour la partie de la doctrine qui considère l’interprétation comme un acte de connaissance, le juge ne fait découvrir le sens déposé dans le texte par son auteur. Sa marge de manœuvre est donc limitée puisqu’il se contente de constater la signification du texte. En revanche, l’interprétation est considérée comme un acte de volonté, de création et une décision en soi[88]. Dès lors, le texte est considéré comme « un ensemble de mots, de marques graphiques sur du papier, de signes qui ne sont pas signifiants ou qui, au mieux, ouvrent sur une pluralité de signifiés. Dès lors, interpréter, c’est, pour le juge, choisir, inventer, créer le sens du texte et ainsi, par cette allocution de sens, lui donner –au sens fort du terme…- sa qualité de norme »[89]. C’est ce qui l’amène à déterminer la signification du droit et le sens de la loi contestée. Une décision n’est pas toujours la conclusion d’un raisonnement : elle la précède souvent et c’est le raisonnement qui vient la justifier. L’opportunité n’est donc jamais absente dans l’interprétation du droit constitutionnel et la considération des effets produits ne peut être isolée du raisonnement qui y a conduit[90].

 

Dans le cas congolais, ce sont les subjectivités et les peurs masculines qui ont peut-être obscurci le jugement des juges. La politique jurisprudentielle volontariste de la Cour constitutionnelle béninoise expliquetoutes les audaces.

 

Le deuxième facteur d’explication tient à une jurisprudence audacieuse élaborée par la Cour constitutionnelle du Bénin depuis bientôt une vingtaine d’années, et qui rend prévisible une telle décision. En revanche, la Cour congolaise évolue dans un contexte politique qui ne favorise pas son essor. Elle reste et demeure un alibi politique.

 

 Le troisième facteur est d’ordre sociologique. En effet, il ne faut pas négliger la composition sociologique des cours. En effet, le fait que les trois premières Cours béninoises ont été présidées par des femmes n’est pas inutile dans l’élaboration d’une jurisprudence protectrice des droits de la femme, notamment d’égalité homme-femme. Par contre, la Cour constitutionnelle congolaise qui a rendu la décision étudiée ne comportait qu’une femme sur neuf membres. Y a-t-il une lecture des dispositions constitutionnelles en fonction du sexe ? Une intention et un objectif se cachent bien souvent derrière toute interprétation d’une norme aussi importante que la constitution. Bien que présidé par une femme, le Conseil constitutionnel sénégalais a déclaré contraire à la Constitution la Loi n° 23/2007 du 27 mars 2007 instituant la parité dans la liste des candidats au scrutin de représentation proportionnelle pour les élections législatives : le principe constitutionnel d’égalité ne doit donc pas être interprété au Sénégal comme imposant la parité homme-femme[91].

 

Par sa Décision DCC 09-81 du 30 juillet 2009, la Cour Constitutionnelle béninoise supplante une législation des temps révolus. Plus que jamais, la question préjudicielle d’inconstitutionnalité « permet la protection des citoyens contre des textes scélérats, anachroniques et porteurs d’arbitraire insidieux. En somme et dans une approche pragmatique, il s’agit d’une disposition obligeant à veiller à l’efficacité de la primauté de la Constitution dès que l’occasion se présente »[92]. Ce faisant, la Cour béninoise démontre sa capacité à changer la société par le droit, pas pour le bien ou le mal, mais pour le droit. Alors que la décision de la Cour béninoise donne plein effet aux dispositions constitutionnelles interdisant la discrimination fondée sur le sexe, la Cour congolaise les rend lettres mortes en les vidant de leur contenu. Dans les prétoires des cours constitutionnelles africaines, les mêmes normes de référence ne produisent pas toujours les mêmes effets. Le contrôle de constitutionalité n’est pas une science exacte : il est tributaire de la volonté des interprètes de la Constitution.

 

En l’espèce, au Bénin comme au Congo, il ne s’agit point d’une privatisation du contentieux constitutionnel même si c’est un pan important du droit privé en général et du droit pénal en particulier qui se trouve ainsi saisi par le droit de la Constitution. On se rend bien à l’évidence que le citoyen victime de discrimination en fonction du sexe n’est pas identiquement protégé par les juges constitutionnels africains.Cette étude révèle la nécessité pour les systèmes béninois et congolais de justice constitutionnelle de se rapprocher. Sur un plan procédural, le système béninois de contrôle incident mérite d’être réformé. La nécessaire réforme doit éviter deux écueils, celui du laxisme qui porte le flanc au dilatoire et celui de l’excessive rigueur[93]. La Cour constitutionnelle congolaise fera certainement sa mue jurisprudentielle. Dans un cas comme dans l’autre, la question préjudicielle d’inconstitutionnalité a trouvé un environnement fertile sur le continent africain.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1]Exode XX, 1-17 ; Deutéronome V, 6-21.

[2] Le coran considère l’adultère –précisément la fornication- comme une infraction (religieuse, morale et pénale) punie de coups de fouet, assénés en public. Voir Sourate 24 : AN-NUR (La Lumière), versets 1à 9.

[3]Selon ce proverbe chinois, le cerf, animal sauvage, mange une pivoine, fleur cultivée. Ce qui constitue une allusion appuyée à l’adultère. Voir SERRES (P.), Le livre des proverbes chinois, Presses du Châtelet, 2009, p. 17.

[4] Il existe deux catégories d’Etats en la matière : ceux qui ont dépénalisé l’adultère tout en le considérant comme un motif de divorce –cas de nombreuses démocraties occidentales telles la France- et ceux qui organisent sa répression pénale et le considèrent comme un délit sanctionné par une amende ou une privation de liberté – cas de la Suisse et de nombreux pays africains.

[5] Il n’y a pas de définition de l’adultère dans les droits positifs béninois et congolais.

[6] Article 8 et Préambule de la Constitution congolaise (Brazzaville) du 20 janvier 2002 et articles 26 de la Constitution béninoise de 1990 et 2 et 3 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples dont les dispositions font partie du bloc béninois de constitutionnalité.

[7] BON (P.), in Dictionnaire constitutionnel, P.U.F., 1992, p. 425.

[8]RENOUX (Th.), L’exception, telle est la question,  RFDC, 1990, n° 4, p-p. 651-658 ; PACTET (P.) et  MELIN-SCROUMANIEN (F.), Droit constitutionnel, 27è éd., Dalloz, 2008, p.p. 505-506 ; FAVOREU (L.), GAIA (P.), GHEVONTIAN (R.), Mestre (J-L.), PFERSMANN (O.), ROUX (A.) et SCOFFONI (G.), Droit constitutionnel, Dalloz, 8è éd., 2005, pp. 240-241 ; CHAGNOLLAUD (D.), Droit constitutionnel contemporain, Sirey Editions, 1999, p. 42 ; HAMON (F.) et TROPER (M.), Droit constitutionnel, LGDJ, 2003, p. 69.

[9] Article 122 de la Constitution béninoise: « Tout citoyen peut saisir la Cour constitutionnelle sur la constitutionnalité des lois, soit directement, soit par la procédure de l’exception d’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui la concerne devant une juridiction. Celle-ci doit surseoir à statuer jusqu’à la décision de la Cour Constitutionnelle qui doit intervenir dans un délai de trente jours ». Article 149 de la Constitution congolaise : « Tout particulier peut, soit directement, soit par la procédure de l'exception d'inconstitutionnalité invoquée devant une juridiction dans une affaire qui le concerne, saisir la Cour constitutionnelle sur la constitutionnalité des lois. En cas d'exception d'inconstitutionnalité, la juridiction saisie surseoit à statuer et impartit au requérant un délai d'un mois à partir de la signification de la décision ».

[10] DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel français, 2è éd. Refondue, PUF, 2006, pp. 582-614.

[11] RENOUX (Th.), L’exception, telle est la question,  RFDC, 1990, n° 4, p. 653.

[12] Avant l’adoption de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité, le droit processuel béninois comptait les exceptions suivantes : la caution judicatum solvi, les exceptions d’incompétence, de litispendance et de connexité qui forment le bloc du déclinatoire de compétence », l’exception de nullité et l’exception de communication de pièces.

[13] RENOUX (Th.), idem, p. 653.

[14] Madame Nelly HOUSSOU et son présumé complice sont poursuivis pour adultère par voie de citation directe devant un juge pénal du Tribunal de Première Instance de Cotonou. L’épouse, sans revenus fixes, avait contacté l’Association des Femmes Juristes du Bénin et le Wildaf qui l’ont orientée vers Maître ALAPINI-GANSOU qui assure sa défense. Celle du présumé complice est assurée par Maître Magloire YANSUNNU. S’ils étaient convaincus d’adultère et de complicité, ils encouraient trois mois au moins et deux ans au plus d’emprisonnement. Cerise sur la peine, le complice sera puni d’une amende de 24.000 F à 480.000 Fcfa. Habitée par la peur d’être condamnée par les collègues de son mari sans que sa culpabilité soit prouvée, l’épouse se présente à l’audience du 17 avril 2009. C’est à cette occasion que Maître Ibrahim SALAMI substituant Maître Reine ALAPINI-GANSOU, soulève la question préjudicielle d’inconstitutionnalité contre les articles 336 à 339 du Code pénal béninois. Pour plus de détails, voir Ibrahim SALAMI, « L’adultère n’est plus un délit au Bénin », in le quotidien La Nouvelle Tribune du vendredi 4 septembre 2009, p. 5 et l’interview dans le même quotidien et du même auteur du 22 septembre 2009, p. 5.

[15] Toutes les décisions rendues par la Cour constitutionnelle béninoise et citées dans la présente étude sont disponibles sur le site officiel de la juridiction http://www.cour-constitutionnelle-benin.org/. Pour les décisions de la Cour congolaise y compris celle analysée en l’espèce, voir http://www.accpuf.org/.

[16] LEBEN (Ch.), « Le Conseil constitutionnel et principe d’égalité devant la loi », Rev. dr. Pub., 1982, p. 295.

[17] Articles 11 de la Constitution togolaise, 7 alinéas 4 et 5 de la Constitution sénégalaise et 2 de la Constitution ivoirienne etc.

[18] Kelsen (H.), Théorie pure du droit, 2è éd., Trad. Fr., 1962, p. 90.

[19] Hauriou (M.), Précis de droit administratif et de droit public, 6è éd., 1907, p. 297.

[20]CASSIA (P.), « Le renvoi préjudiciel en appréciation de constitutionnalité, une question d’actualité », RFDA, 2008, p. 877 et suiv.

[21] EISENMANN (Ch), La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche, Paris, Economica, 1986, p.188.

[22] LUCHAIRE (F), « Le contrôle de la loi promulguée sur renvoi des juridictions : une réforme différée » RDP 1990, pp. 1625-1649 ; et MOUZET (P.), « Le Sénat et la révision constitutionnelle sous la cinquième République », thèse de droit public, Université de Tours, 1997, pp. 679-709.

[23] Article 61-1. [Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois organiques nécessaires à leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008)] : «  Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article ». Le 3 décembre 2009, par sa décision n° 2009-595 DC, le Conseil constitutionnel s'est prononcé sur la loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution et qui institue la " question prioritaire de constitutionnalité ". Par ses restrictions et modalités, la question prioritaire de constitutionnalité prévient les excès de la question préjudicielle béninoise d’inconstitutionnalité.

[24] L’article 122 de la Constitution : « Tout citoyen peut saisir la Cour constitutionnelle sur la constitutionnalité des lois, soit directement, soit par la procédure de l’exception d’inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui la concerne devant une juridiction. Celle-ci doit surseoir à statuer jusqu’à la décision de la Cour Constitutionnelle qui doit intervenir dans un délai de trente jours ». L’article 24 alinéas 2 et 3 de la Loi n° 91-009 du 4 mars 1991 portant loi organique sur la Cour Constitutionnellemodifiée par la loi du 17 juin 1997 et mise en conformité avec la Constitution le 11 juillet 2000 complète : « Il peut également, dans une affaire qui le concerne, invoquer devant une juridiction l'exception d'inconstitutionnalité. Celle-ci, suivant la procédure de l'exception d'inconstitutionnalité doit saisir immédiatement et au plus tard dans les huit jours la Cour constitutionnelle et surseoir à statuer jusqu'à la décision de la Cour ». Le juge devant lequel l’exception est soulevée, le greffier de la chambre ainsi que la Cour constitutionnelle ne respectent pas toujours le délai imparti.

[25] Pour des questions préjudicielles d’inconstitutionnalité non soulevées devant une juridiction, voir les décisions DCC 01-030 du 17/05/01, DCC 02-124 du 10/10/02, DCC 03-028 du 27/02/03, DCC 07-16 du 14/02/07, DCC 07-151 du 22/11/07 et DCC 08-043 du 04/03/08.

[26] Décision DCC 98-073 de la Cour constitutionnelle béninoise du 30 septembre 1998 à propos d’une S.A.R.L. dénommée HAGE ALI TRADING.

[27] Pour une question préjudicielle d’inconstitutionnalité soulevée par un requérant non partie au procès devant le juge ordinaire, voir la décision DCC 08-111 du 09/11/08.

[28] Décisions 97-060 du 28/10/97, 04-058 du 28/07/04, DCC 06-076 du 27/07/06, DCC 08-001 du 15/01/08, DCC  08-174 du 04/12/08, DCC 08-175 du 04/12/08, DCC 04-023 du 04/03/04 et DCC 05-117 du 23/09/05.

[29] Décision DCC 96-009 des 17 et 23 janvier 1996.

[30] Curieusement, la décision rendue par la Cour constitutionnelle béninoise en la matière n’est pas notifiée à la partie défenderesse à la question préjudicielle. Seule la partie qui en a pris l’initiative ainsi que le juge ordinaire ont reçu notification. Peut-être est-ce parce que la question préjudicielle d’inconstitutionnalité est un procès objectif fait à une loi, indépendamment des prétentions du demandeur au procès initial. Il en est sans doute ainsi puisque la Cour constitutionnelle ne requiert point en la matière, les observations des défendeurs à la question préjudicielle. Il est vrai que dans le cas d’espèce, la loi litigieuse était objectivement contraire au principe d’égalité. Ce n’est donc pas son application en soi qui est contraire à la Constitution. Quel serait le comportement de la Cour constitutionnelle devant une loi non objectivement contraire à la Constitution et dont l’application serait pour autant contraire à la Constitution ? Les nécessités du procès équitable, notamment les exigences des droits de la défense tels que les principes du contradictoire et de l’égalité des armes devraient conduire la Cour constitutionnelle à entendre les parties ou leurs avocats en audience publique dès lors que la question  préjudicielle d’inconstitutionnalité est recevable. A défaut de les entendre, elle devra exiger des parties au litige principal un mémoire motivé et distinct.

[31] Pour les conditions pratiques de transmission, voir l’excellent mémoire de Norbert Kimply AGASSOUNON, « Contribution à une gestion optimale de l’exception d’inconstitutionnalité par les juridictions de fond de Cotonou», Mémoire de fin de formation de second cycle pour l’obtention du diplôme de magistrat, 2007-2008.

[32] Circulaire n° 0140/MJLDH/DC/SGM/DACP du Garde des Sceaux en date du 09 Juin 2008.

[33] Pour un cas extrême de négligence, voir la décision DCC 04-023 du 4 mars 2004 : pour une exception soulevée le 17 avril 2001, le renvoi n’a été effectué que le 24 juillet 2002.

[34] Décisions DCC 97-042 de la Cour béninoise des 6 décembre 1996 et 12 août 1997, DCC 01-030 du 17/05/01 et DCC 07-151 du 22/11/07.

[35] Cependant, la procédure d’exception ne peut pas être cumulée avec une action directe. Selon la Cour, l’article 122 précité de la Constitution béninoise « impose le choix entre l’action directe et la procédure d’exception d’inconstitutionnalité »[35]. L’exception d’inconstitutionnalité béninoise est une procédure alternative. Le caractère alternatif des deux procédures réside dans la double utilisation de la conjonction « soit ». Le juge ordinaire n’a donc pas un droit de regard sur le caractère sérieux ou non de la demande. Le fait que le juge ordinaire n’ait pas un droit de regard sur le caractère sérieux de la question soulevée permet de dire qu’il n’existe pas de mécanisme de filtrage des recours.

[36] Selon l’article 39 du Règlement intérieur de la Cour, l’exception peut être soulevée à tout moment de la procédure.  Dans le cas d’espèce, la question préjudicielle a été soulevée oralement à l’audience. Après en avoir pris acte, le juge pénal du Tribunal de Première Instance de Cotonou impartit un délai d’une semaine au requérant pour formaliser sa requête par écrit. Dans l’absolu, le requérant peut obtenir un autre renvoi si la requête n’est pas prête, s’il a choisi de ne pas l’apprêter pour gagner du temps ou s’il absente. Le juge ordinaire ne dispose d’aucune mesure contraignante à l’égard du requérant récalcitrant : il n’a pas le pouvoir de passer outre la question préjudicielle ou de la joindre au fond.

[37] Décisions DCC 97-041 du 12/08/97, DCC 97-042 des 06/12/93 et 12/08/97, DCC 02-010 du 07/02/02, DCC 02-011 du 07/02/02, DCC 02-107 du 22/08/02, DCC 04-110 du 21/12/04, DCC 04-091 du 08/10/04, DCC 04-100 du 4/11/04, DCC 04-108 du 09/12/04, DCC 05-012 du 15/02/05, DCC 05-021 du 22/03/05, DCC 05-079 du 09/08/05, DCC 05-083 du 18/08/05, DCC 05-106 du 10/09/05, DCC 05-119 du 27/09/05,  DCC 05-140 du 17/11/05, DCC 06-31 du 27/02/06, DCC  06-76 du 27/07/06, DCC 06-78 du 27/07/06, DCC 06-172 du 07/11/06, DCC 07-002 du 04/01/07, DCC 07-003 du 23/01/07, DCC 07-015 du 14/02/07, DCC 07-016 du 14/02/07, DCC 07-021 du 27/02/07, DCC 07-036 du 25/03/07, DCC 07-040 du 14/05/07, DCC 07-041 du 16/05/07, DCC 07-042 du 16/05/07, DCC 07-106 du 09/10/07 , DCC 07- 135 du 20/11/07, DCC 07-136 du 20/11/07, DCC 07-149 du 22/11/07, DCC 07-150 du 22/11/07, DCC 08-002 du 15/01/08, DCC 08-003 du 15/01/08, DCC 08-017 du 04 février 2008, DCC 08-022 du 28/02/08, DCC 08-023 du 28/02/08, DCC 08-058 du 22/05/08,  DCC 08-112 du 09/09/08, DCC 08-143 du 23/10/08, DCC 08-144 du 23/10/08, DCC 08-172 du 23/10/08, DCC 08-173 du 04/12/08, DCC 09-043 du 24/03/08. Sur près de 70 décisions rendues en la matière, de 1993 à 2009, 46 questions préjudicielles d’inconstitutionnalité (soit les deux tiers) ont été déclarées irrecevables pour n’avoir pas visé une loi. Mais cette irrecevabilité ne peut être constatée que par la Cour constitutionnelle béninoise.

[38]CASSIA (P.), Le renvoi préjudiciel en appréciation de constitutionnalité, une question d’actualité, RFDA, 2008, p. 877 et CHAUVAUX (D.), L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009 : réflexions sur un retard », RDP n°3-2009, p. 567.

[39]SALAMI (I), « Les obstacles institutionnels aux droits de la défense », Revue Droit et Lois n ° 16, Juillet-août-septembre 2008, p. 34.

[40] Dans sa peau de Président de la Cour constitutionnelle béninoise le 24 août 2009, Me Robert DOSSOU, dans son discours d’ouverture de la neuvième session de stage du Centre International de formation en Afrique des avocats francophones (CIFAF) juge inadmissible l’utilisation de la question préjudicielle d’inconstitutionnalité comme un moyen dilatoire par les avocats. De 1993 à 2009, les questions préjudicielles d’inconstitutionnalité ont été presqu’exclusivement soulevées par des avocats. Ce qui montre que la question préjudicielle d’inconstitutionnalité, contrairement à l’action directe, reste une procédure spéciale. Les premières décisions rendues par la Cour constitutionnelle béninoise en la matière (DCC 97-041 et DCC 97-042) montrent son défaut de maîtrise de la nouvelle procédure. En effet, la Haute Juridiction considère que « seules les décisions de justice sont susceptibles de porter atteinte à cette disposition constitutionnelle –article 122 de la Constitution- ». Il a fallu qu’un autre rapporteur, le professeur Maurice GLELE AHANHANZO, prenne en charge cette procédure pour que la formule disparaisse dans les décisions de la Cour (DCC 97-060). Il y a donc eu une période relativement longue de réglage, de part et d’autre.

[41] En principe, c’est seulement la question préjudicielle formalisée qui doit être renvoyée à la Cour et non pas l’entier dossier judiciaire. L’envoi de tout le dossier judicaire est dangereux en raison des risques de perte et inutile puisqu’il n’est d’aucune importance dans une procédure d’exception qui est un procès constitutionnel fait à une loi au Bénin.

[42] Dispositions de la Constitution congolaise de 2002 : Article 149 : «  Tout particulier peut, soit directement, soit par la procédure de l'exception d'inconstitutionnalité invoquée devant une juridiction dans une affaire qui le concerne, saisir la Cour constitutionnelle sur la constitutionnalité des lois. En cas d'exception d'inconstitutionnalité, la juridiction saisie surseoit à statuer et impartit au requérant un délai d'un mois à partir de la signification de la décision. » Article 150: « Une disposition, déclarée inconstitutionnelle, ne peut être, ni promulguée, ni mise en application. Les décisions de la Cour constitutionnelle ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives, juridictionnelles et aux particuliers. » Dispositions de la Loi organique du 17 janvier 2003 : Article 48 : « Le recours en inconstitutionnalité, par voie d'exception, appartient aux parties en procès devant toute juridiction. » Article 49: « L'exception d'inconstitutionnalité doit, à peine d'irrecevabilité, être invoquée avant la mise en délibéré, en matière pénale, et dans la requête introductive d'instance, pour le demandeur, ou dans les premières conclusions en réponse, pour le défendeur, en toutes autres matières. Elle peut être invoquée pour la première fois au deuxième degré de juridiction ». Article 50: « Lorsque l'exception d'inconstitutionnalité est déclarée recevable, le jugement ou l'arrêt qui constate la recevabilité prononce le renvoi du dossier et des parties devant la Cour constitutionnelle. Ce jugement ou cet arrêt est rédigé en minute par le Président et le greffier sans aucun frais. Le greffier dresse inventaire des pièces de l'entier dossier et le fait parvenir en cet état au secrétaire général de la Cour constitutionnelle dans un délai de huit jours ». Article 51: « Si, devant une juridiction quelconque, une partie soulève une exception d'inconstitutionnalité, cette juridiction surseoit à statuer et saisit la Cour constitutionnelle ».Article 52: « Après la décision rendue par la Cour constitutionnelle, le secrétaire général fait parvenir, dans un délai de huit jours, au greffier de la juridiction concernée l'entier dossier et une expédition de la décision rendue ».

[43] Le projet de loi organique relatif à l’application de l’article 61 alinéa 1er de la Constitution française de 1958 présenté au nom de M. François FILLON par Mme Rachida DATI, garde des sceaux, le 8 avril 2009 se lit ainsi en son article 23 alinéa 1er : « Devant les juridictions relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, est à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel. Il ne peut être relevé d’office ».

[44] ROUSSEAU (D.), « La question préjudicielle de constitutionnalité : un big bang juridictionnel ? », R.D.P. n°3-2009, p. 641.

[45] ROUSSEAU (D.), idem , p. 638.

[46]CHAUVAUX (D.), « L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009 : réflexions sur un retard », RDP n°3-2009, pp. 568-569.

[47]Décisions 3 DC des 17, 26, 27 juin et 2 juillet 1991 du Haut Conseil de la République siégeant en qualité de Cour Constitutionnelle et relative au règlement intérieur de l’Assemblée nationale et DCC 95-010 des 13 et 14 décembre 1994 et 21 février 1995.

[48]Décision DCC 96-025 des 25, 26 avril et 2 mai 1996.

[49]Décision DCC 96-067 du 21 octobre 1996. Cette décision a été rendue suite à un recours en inconstitutionnalité contre l’Arrêté n°001/MEN/CAB/DC/DAPS du 22 janvier 1996 portant conditions de création, d’extension et de fonctionnement d’un établissement privé d’enseignement et procédures administratives.

[50] Décision DCC 96-049 du 12 août 1996.

[51] Décision DCC 18-94 du 3 juin 1994.

[52] Décision DCC 97-026 du 14 mai 1997.

[53] Décision DCC 98-097 des 9 et 11 décembre 1998.

[54] Décision DCC 02-144 des 13, 14, 15, 21 novembre, 16, 17, 18 et 23 décembre 2002.

[55] BOLLE (S.),  Le Code des personnes et de la famille devant la Cour constitutionnelle du Bénin. La décision DCC 02-144 du 23 décembre 2002 in Revue électronique Afrilex n° 4,

http://afrilex.u-bordeaux4.fr/sites/afrilex/IMG/pdf/04jur15bolle.pdf

[56]Décisions 3 DC des 17, 26, 27 juin et 2 juillet 1991 du Haut Conseil de la République siégeant en qualité de Cour Constitutionnelle et relative au règlement intérieur de l’Assemblée nationale; DCC 95-010 des 13 et 14 décembre 1994 et 21 février 1995 et DCC 06-037 du 04 avril  2006.

[57] ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel », Montchrestien, 7è éd., 2006, pp. 436-437.

[58] Décision 51 DC, Rec. 25, RJC I-28. Voir MICOLO (F), « Le principe d’égalité et la constitutionnalité des lois », AJDA, 1982, n° 3, p. 115 ; VILLIERS (M. de) : « Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », RA, 1983, n°276 et 1984, n° 217 ; FAVOREU (L.), « Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel en France », Y. Blais, Montréal, 1986.

[59] Voir notamment 397 DC, cons. 14; 403 DC, cons. 8 ; 488 DC, cons. 19.

[60] MELIN-SCROUMANIEN (F), « Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Economica et PUAM, 1997, p.127 et suivants.

[61]PACTET (P.) et MELIN-SCROUMANIEN (F.), Droit constitutionnel, 27è éd., Dalloz, 2008, p. 506 ; RENOUX (Th.), FAVOREU (L.), GAIA (P.), GHEVONTIAN (R.), Mestre (J-L.), PFERSMANN (O.), ROUX (A.) et SCOFFONI (G.), Droit constitutionnel, Dalloz, 8è éd., 2005, p. 241 ; RENOUX (Th.), « L’exception, telle est la question », RFDC, 1990, 4, p. 654 ; BADINTER (R.), « L’exception d’inconstitutionnalité », in Mélanges Bruno GENEVOIS, Dalloz, Paris, 2009, p. 43 ; CHAUVAUX (D.), « L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009, : réflexions sur un retard », RDP n°3-2009, p. 571.

[62]PACTET (P.) et MELIN-SCROUMANIEN (F.), Droit constitutionnel, 27è éd., Dalloz, 2008, p. 506 ; HOLO (T.), Emergence de la justice constitutionnelle, Pouvoirs, 2009/2, n° 119, pp. 101-114 .

[63] CHAUVAUX (D.), L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009 : réflexions sur un retard », RDP n°3-2009, p. 579.

[64] On retrouve la même formule à l’article 150 de la Constitution congolaise de 2002 : « Une disposition, déclarée inconstitutionnelle, ne peut être, ni promulguée, ni mise en application. Les décisions de la Cour constitutionnelle ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics, à toutes les autorités administratives, juridictionnelles et aux particuliers ». On doit en tirer la même conséquence qu’au Bénin. En France, l’article 62 alinéa 2 de la Constitution de 1958 est plus précise : une « disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ».

[65] CHAUVAUX (D.), « L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009 : réflexions sur un retard », op. cit., p. 575.

[66] Pour une espèce particulièrement éloquente sur la question, voir DCC 09-087 du 13 août 2009, rendue sur rapport de Théodore HOLO. Au-delà de la leçon de droit livrée par le rapporteur et validée par la juridiction constitutionnelle, il faut en retenir de ce dialogue des juges que les décisions de la Cour constitutionnelle s’imposent à la Cour suprême qui doit les prendre en compte dans ses propres arrêts. Peut-on considérer qu’il y a dialogue lorsqu’un, fut-il constitutionnel- impose sa lecture à une autre juridiction suprême ? On peut considérer que la matière constitutionnelle commande la suprématie de la juridiction constitutionnelle, sur toute question touchant à la protection des droits et libertés. Cette décision crée un véritable malaise dans le monde judiciaire, même si jusqu’à nouvel ordre, elle s’impose à toutes les juridictions sans exception.

[67]BADINTER (R.), « L’exception d’inconstitutionnalité », in Mélanges Bruno GENEVOIS, Dalloz, Paris, 2009, p. 42.

[68]PACTET (P.) et MELIN-SCROUMANIEN (F.), Droit constitutionnel, 27è éd., Dalloz, 2008, p. 503.

[69] PACTET (P.) et MELIN-SCROUMANIEN (F.), ibid., p. 506.

[70] CHAUVAUX (D.), L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009 : réflexions sur un retard », op. cit., p. 578.

[71]L’abrogation d’une disposition qui avait elle-même abrogé une autre n’a pas pour effet de faire revivre la disposition initiale. Avis rendu le 10 janvier 2008 par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat sur les conséquences de l’abrogation par un décret du 24 octobre 2004 du décret-loi du 9 mai 1939 relatif au contrôle de la presse étrangère qui avait lui-même réécrit l’article 14 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

[72] Site de Stéphane BOLLE, www.la-constitution-en-afrique.org. Voir également BOLLE (S.), « Le Code des personnes et de la famille devant la Cour constitutionnelle du Bénin. La décision DCC 02-144 du 23 décembre 2002 », Revue électronique Afrilex n° 4, http://afrilex.u-bordeaux4.fr/sites/afrilex/IMG/pdf/04jur15bolle.pdf

[73]Cons. Const. 96-386 DC, 30 décembre 1996, Rec. P. 154.

[74]ROUSSEAU (D.), « La question préjudicielle de constitutionnalité : un big bang juridictionnel ? », R.D.P. n°3-2009, p. 643.

[75] Sur près de 70 décisions, seulement quatre décisions ont permis à la Cour constitutionnelle de se prononcer au fond, déclarant les dispositions législatives contestées conformes à la Constitution : DCC 02-097 du 14/08/02, DCC 05-004 du 26 janvier 2005, DCC 05-037 du 22/05/05 et DCC 05-070 du 27/07/05.

[76] Article 3 alinéa 3 de la Constitution béninoise.

[77] CHAUVAUX (D.), L’exception d’inconstitutionnalité, 1990-2009 : réflexions sur un retard », op. cit., p. 571.

[78] C.C. 78-97 D.C., 27 juillet 1978, R. p. 31.

[79]HAURIOU (M.), Introduction au droit, Carnet III, 1928-1929, p. 25.

[80]HAURIOU (M.), « Aux sources du droit : le pouvoir, l’ordre et la liberté », Librairie Bloud et Gay, 1933, p-p. 13-86.

[81] C.C. 87-232 D.C., 7 janvier 1988, R. p. 17.

[82] C.C. 96-375 D.C., 9 avril 1996, R. p. 60.

[83] C.C. 87-229 D.C., 22 juillet 1987, R. p. 44.

[84] C.C. 80-127 D.C., 19-20 janvier 1981, R. p. 15.

[85]PACTET (P.) et MELIN-SCROUMANIEN (F.), Droit constitutionnel, op. cit.,, p.517.

[86]TROPER (M.) in ALLAND (D.) et RIALS (S.), (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, pp. 843-847.

[87] DRAGO (G.), Contentieux constitutionnel français, 2è éd. Réfondue, PUF, 2006, pp. 100-108.

[88]TROPER (M.), Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 89.

[89] ROUSSEAU (D.), Droit du contentieux constitutionnel, 7è éd., Montchrestien, 2006, pp. 145-148.

[90] AVRIL (P.), Les conventions de la constitution, Léviathan Puf, 1997, p. 63.

[91] Décision n° 97/2007- Affaire n° 1/C/2007 commentée par  FALL (I. M.), in Les décisions et avis du conseil constitutionnel du Sénégal, Crédila, 2008, pp. 523-528.

[92] Circulaire N°0140/MJLDH/DC/SGM/DACP du Garde des Sceaux en date du 09 Juin 2008.

[93] Rapport n° 1289 de la Commission des lois de l’Assemblée nationale (française) sur le projet de loi Michel SAPIN du 19 avril 1990, p. 5.

 

 

 

 

Module de recherche

Ressources & Liens utiles

Suivez-nous sur Facebook !

Connexion